TNG obtém direito a créditos de PIS e Cofins sobre gastos com a LGPD
Decisão de primeira instância aplica entendimento do STJ sobre insumos.
A rede de lojas TNG, de moda feminina e masculina, obteve na Justiça o direito a créditos de PIS e Cofins sobre gastos com implementação e manutenção de programas para gerenciamento de dados, em cumprimento às determinações da Lei Geral de Proteção de Dados(LGPD). A sentença, da 4ª Vara Federal de Campo Grande (MS), é considerada inédita por advogados.
A tese, que vem sendo testada no Judiciário, é a de que esses investimentos (insumos) são essenciais para as atividades das empresas, em razão de a LGPD, a Lei nº 13.709, de 2018, ter instituído uma série de obrigações, o que lhes daria direito a créditos das contribuições sociais.
O entendimento tem como base decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2018, por meio de recurso repetitivo (REsp 1221170),os ministros decidiram que deve ser considerado insumo e, portanto, apto a gerar crédito, tudo que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A análise deve ser feita caso a caso, por depender de provas.
A economia com uma decisão favorável é significativa. Gera créditos de9,25% sobre os valores gastos por contribuinte no regime não cumulativo. Em geral, pequenas e médias empresas têm desembolsado entre R$ 50 mil e R$ 800 mil por ano na implantação das exigências da LGPD, segundo estimativa da PwC Brasil. Nas de grande porte, varia de R$ 1 milhão a R$ 5 milhões. Os custos de manutenção dependem do setor e da plataforma tecnológica.
No caso, o advogado que assessora a TNG, Leonardo Mazzillo, sócio do
W Faria, fez questão de deixar muito claro na petição inicial o quanto
esse tratamento de dados é fundamental. “Em toda atividade
econômica, o momento da venda é o mais importante. E nessa hora, o
caixa pergunta ao cliente se quer ou não CPF na nota, ou seja, o
varejista é obrigado a lidar com esses dados”, diz.
Mazzillo alega que a LGPD instituiu uma série de obrigações para as
empresas em relação ao manuseio e a guarda de informações de
terceiros – clientes, fornecedores e colaboradores. E como se trata de
obrigação, sem a qual a empresa não poderia exercer sua atividade,
acrescenta, deve ser considerada insumo e ter direito a créditos de PIS
e Cofins.
No processo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma
que se faz necessária a produção das provas para enquadrar essas
despesas como insumos. E defende que o caso deveria ser suspenso
até o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar o alcance do artigo 195,
parágrafo 12, da Constituição, que prevê a aplicação do princípio da
não cumulatividade ao PIS e à Cofins.
Ao analisar o caso, porém, o juiz Pedro Pereira dos Santos, da 4ª Vara
Federal de Campo Grande (MS), levou em consideração que o STF não
suspendeu os processos sobre o tema. Além disso, destaca que, no STJ,
a jurisprudência restou firmada no sentido de que o conceito de
insumo deve ser verificado de acordo com os critérios de
essencialidade e relevância, considerando-se sua imprescindibilidade e
importância para o desenvolvimento da atividade.
“Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de
aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei
13.909/2018, estimo que os custos correspondentes devem ser
enquadrados como insumos”, diz o magistrado.
Ainda de acordo com ele, “o tratamento dos dados pessoais não fica a
critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem
reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos
comerciais” (mandado de segurança nº 5003440-04.2021.4.03.6000).
Para a advogada Luiza Leite, sócia do BGL Advogados, a sentença é a
primeira que se tem notícia e marca um pontapé inicial na discussão.
Ela acrescenta que também tem entrado com ações judiciais para
discutir a tese, que deve interessar principalmente às médias e grandes
empresas, com gasto médio de R$ 700 mil por ano para cumprir todas
as exigências. “É um montante significativo e que deve trazer o direito a
créditos de PIS e Cofins”, afirma.
Após julgamento do STJ, acrescenta, a própria Receita Federal tem considerado despesas obrigatórias como insumo. Ela cita o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, que admite o direito a créditos de PIS e Cofins sobre gastos com Equipamento de Proteção Individual (EPI). O órgão, diz a advogada, também trata do tema na Solução de Consulta Cosit nº 1, de 2021, que considera como insumo o tratamento obrigatório de efluentes na preparação do couro, e na Solução de Consulta Disit nº 7.081, de 2020, que aborda o gasto obrigatório com vale-transporte.
“Com as imposições da LGPD, as empresas são obrigadas a investir. A exposição de dados poderá gerar risco para a coletividade, além de sanções administrativas e responsabilidade civil”, diz Luiza. As penalidades previstas pela norma entram em vigor em agosto.
Nem todas as companhias, porém, têm optado pela via judicial. O advogado Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados, afirma que uma de suas clientes, uma empresa de saúde, optou por tomar esses créditos e aguardar a manifestação da Receita. “Alertamos para o risco de autuação e apresentamos a possibilidade de entrar com um mandado de segurança na Justiça, mas como ainda não havia precedente, a empresa decidiu arriscar”, diz.
Barbosa lembra que também existem precedentes favoráveis no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) que consideram atividades obrigatórias como insumos. “Com essa sentença, talvez os clientes mais conservadores optem por discutir a questão na Justiça.”
Em nota, a Receita Federal informa que não pode comentar a decisão. Também por nota, a PGFN afirma que vai recorrer e que essas despesas não se enquadram nos critérios de relevância e essencialidade indicados pelo STJ. Para o órgão, somente há insumos que geram créditos nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros, o que não acontece em se tratando de despesas decorrentes de adaptações à LGPD.
NOSSO COMENTÁRIO: Tese muito bem formulada, baseada na essencialidade do processo de adequação da empresa para atender aos requisitos da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD. Assim, para um contribuinte se valer desta discussão no judiciário, além de ter adotado o regime tributário do Lucro Real com apuração de PIS e COFINS no regime cumulativo, também deve apresentar provas contundentes da essencialidade dos Dados Pessoais para sua atividade, bem como da indispensável instauração de programa de compliance para adequar sua operação às exigências da LGPD. Outros pontos que entendemos importantes para validar esta discussão: a qualidade dos Dados Pessoais tratados (principalmente diante do tratamento de Dados Pessoais Sensíveis), bem como a exposição sofrida em eventual violação ocorrida sobre a cadeira de tratamento.
Adalberto Vicentini Silva