Ao julgar a ADC nº 49, por meio da qual o Estado do Rio Grande do Sul defendia a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996, popularmente conhecida como Lei Kandir, o Plenário do STF, por unanimidade, julgou improcedente a ação direita de constitucionalidade para fins de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996[1].

A questão que se colocava consistia em verificar se era constitucional a cobrança do ICMS sobre a circulação econômica das mercadorias: seria constitucional a cobrança do ICMS quando determinada mercadoria sai do estabelecimento de um determinado contribuinte e tem como destino outro estabelecimento do mesmo contribuinte (matriz para filial; filial para outra filial)?

Ao analisar o caso, os Ministros do STF acompanharam o Relator Edson Fachin, cujo entendimento foi de que a hipótese de incidência do ICMS é “[…] a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica” e que, portanto, “[…] a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica. Entendo, assim, que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais. Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional. Ao elaborar os dispositivos aqui discutidos houve, portanto, excesso por parte do legislador”[2].

 

Com este posicionamento, o STF sedimenta no aspecto constitucional posicionamento já adotado pelo STJ que, inclusive, possui súmula sobre o assunto. Nos termos da Súmula 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996)[3]”

[1] Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo requerente, o Dr. Rodrigo Tavares de Abreu Lima, Procurador do Estado do Rio Grande do Norte. Plenário, Sessão Virtual de 9.4.2021 a 16.4.2021 (disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024. Acesso em 03/05/2021).

[2] Íntegra do voto em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024. Acesso em 03/05/2021.

[3] Súmula disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumstj/toc.jsp?tipo=sumula+ou+su. Acesso em 03/05/2021.

 

Sintia Salmeron

Advogada e consultora tributária com dez anos de experiência profissional; mestre em Direito na área de concentração “Sistema Constitucional de Garantias de Direitos” no Centro Universitário de Bauru – ITE; pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET; professora de Direito Tributário no AdLege Curso Jurídico; professora no curso de Pós-Graduação em Gestão Tributária no Centro Universitário de Bauru – ITE;  monitora no Curso de Especialização Lato Sensu em Direito Tributário da Fundação Getúlio Vargas em Bauru – FGVLAW; presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB, Subseção de Bauru/SP; autora de artigos publicados em revistas jurídicas especializadas e atua na área do contencioso tributário administrativo e judicial.